Adagium "Segala Sesuatu Itu Boleh Selama Tidak Dilarang" Perlu Penjernihan

Adagium "Segala Sesuatu Itu Boleh
Selama Tidak Dilarang" Perlu Penjernihan

Oleh: Syahdi, S.H

(Pemerhati Hukum Tata Negara)

Sebagai produk universitas, dan sebagai seorang intelektual yang hidup di dalam riuh serta semaraknya kebebasan berfikir adalah hal yang lumrah beda pendapat dalam melihat suatu persoalan. Sering dikatakan, jika dua orang sarjana hukum duduk berdialog maka akan muncul 3 pendapat. Karena itu biasa bila dalam menyikapi suatu persoalan muncul beragam pendapat.

Pendapat hukum (legal opinion) beda dengan pendapat biasa. Pendapat hukum selalu dan harus mengacu kepada rujukan-rujukan konseptual, kerangka teoritis yang relevan, dan dalil-dalil yuridis formil. Jadi dalam menyampaikan pendapat hukum, anasir yang bersifat emosional, penilaian berdasarkan subjektifitas, atau mengambil rujukan yang bukan hukum harus dihindari.

Satu hal yang cukup menarik, sepertinya mulai populer dan belakangan kerap dijadikan justifikasi dalam menyampaikan suatu pendirian dalam memahami regulasi pemilihan umum yaitu munculnya semacam adagium yang menyatakan "Segala Sesuatu Itu Boleh Selama Tidak Dilarang". Pernyataan ini tidak tepat dan justru sangat berbahaya jika dijadikan sandaran atau pijakan dalam membaca dan memahami suatu regulasi tanpa disertai dengan pemahaman yang jelas.

Dalam memahami soal ini hendaknya janganlah dilihat secara picik, karena tidak semua yang tidak diatur dalam suatu peraturan perundang-undangan berarti semuanya boleh untuk dilakukan. Sebab untuk hal-hal yang tidak diatur itu jika ingin dilakukan sejauh mungkin harus tetap memperhatikan apakah itu sesuatu yang bertentangan dengan peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi, apakah bertentangan dengan norma agama dan norma sosial sebagai the living law ditengah-tengah masyarakat, ataukah bertentangan dengan etika kehidupan berbangsa dan bernegara.

Regulasi seperti peraturan perundang-undangan dalam telaah ilmu hukum khususnya ilmu perundang-undangan yang merupakan spesialisasi kajian dalam Hukum Tata Negara mempunyai dan terikat kepada asas hukum (legal princip) dan sifat-sifat tertentu yang sudah diterima sebagai ius comminis opinio doctorum. Membaca dan memahami suatu peraturan perundang-undangan atau menjawab suatu persoalan yang muncul dalam bidang hukum dengan menjadikan peraturan perundang-undangan sebagai orientasi dan perspektif tidak bisa dijawab dengan pilihan jawaban "benar" atau "salah", "ya" atau "tidak", "boleh" atau "tidak boleh".

Karena permasalahan yang timbul di bidang hukum selalu memerlukan argumentasi untuk menjawabnya. Lagi pula harus dipahami bahwa hukum itu bukan ilmu eksakta yang bersifat serba pasti, hukum adalah ilmu sosial yang selalu berkembang dan berubah-ubah mengikuti perubahan dan kompleksitas suatu masyarakat. Karena hukum bukan ilmu eksakta, maka dalam hukum 1+1 hasilnya bisa (-2), (1,9), atau (-3,5) dan sebagainya.

Jika pernyataan "Segala Sesuatu Itu Boleh Selama Tidak Dilarang" diterima begitu saja, maka akan menimbulkan kekacauan dalam berfikir terutama dalam mengambil suatu kebijakan. Jika logika dalam pernyataan itu dipakai, maka coba tunjukkan misalnya ketentuan, pasal, atau peraturan perundang-undangan mana yang melarang mendirikan Negara Fedaral, mengangkat sanak keluarga dan/atau sahabat akrab menjadi pejabat penting di lingkungan Gubernur, Bupati/Walikota. Maka tidak satupun dijumpai ketentuan dalam peraturan perundang-undangan yang secara eksplisit menyebut hal itu dengan rumusan "dilarang  bla bla bla bla".

Tetapi mendirikan Negara Federal itukan kaitannya dengan Pasal 1 ayat (1) UUD 1945 yang menyatakan bahwa "Negara Indonesia adalah Negara Kesatuan yang berbentuk Republik". Karena susunan Negara Kesatuan yang telah dipilih oleh founding father (pendiri Negara) dan diputuskan itu dalam konstitusi, maka ide untuk mengubah Negara Kesatuan (NKRI) untuk mendirikan Negara Federal menjadi dilarang. Demikian juga mengangkat sanak keluarga menjadi pejabat penting di lingkungan Gubernur, Bupati/Walikota, tidak satupun ada rumusan ketentuan peraturan perundang-undangan yang menyebut "bla bla bla bla dilarang". Tapi itukan kaitannya dengan konsep merit system dalam pengisian jabatan dalam birokrasi, juga kaitannya dengan konsep Pemerintahan Yang Bersih dan Bebas KKN.

Lagi pula sesuatu itu dilarang dalam peraturan perundang-undangan tidak mesti selalu ditulis dengan rumusan "bla bla bla bla bla dilarang:". Dalam memahami jumlah dan jenis Bahan Kampanye misalnya, dulu sempat disepakati bersama oleh Bawaslu Provinsi dan Bawaslu Kabupaten/Kota Se-Provinsi Riau dalam suatu Rakernis bahwa Bahan Kampanye itu tidak terbatas hanya pada 12 item seperti yang diatur dalam Pasal 30 ayat (2) Peraturan Komisi Pemilihan Umum Nomor 23 Tahun 2018 Tentang Kampanye Pemilu.

Melihat hal itu, muncul pertanyaan dalam hukum, bagaimanakah kedudukan hukum kesepakatan itu?, bagaimanakah kekuatan hukum mengikatnya kesepakatan itu?. Maka saya tegas mengatakan bahwa kesepakatan Bawaslu Provinsi dan Bawaslu Kabupaten/Kota se-Provinsi Riau itu bukan peraturan perundang-undangan. Karena bukan peraturan perundang-undangan maka secara hukum tidak mempunyai kekuatan hukum berlaku mengikat untuk dipatuhi.

Apalagi kesepakatan yang dibuat itupun berisi norma yang bersifat ultra vires (melampaui kewenangan), menganulir apa yang telah tegas diatur dalam peraturan Komisi Pemilihan Umum (KPU). Sebab Peraturan Komisi Pemilihan Umum itu adalah peraturan perundang-undangan dan jangkauan kekuatan berlaku mengikatnya secara hukum bersifat nasional. Karena itu tidak bisa dianulir berdasarkan kesepakatan bersama Bawaslu Provinsi dan Bawaslu Kabupaten/Kota Se-Provinsi Riau.

Penganuliran dengan cara seperti itu tidak ada logika hukumnya sama sekali. Kesepakatan bersama tersebut bukan produk hukum atau peraturan perundang-undangan, lebih tepat disebut produk kebijakan atau peraturan kebijakan (beleidsregel, freies ermessen, atau diskresi). Peraturan kebijakan tentu sah-sah saja dibentuk sepanjang diperlukan, asalkan pembentukannya mengacu kepada UU No. 30 Tahun 2014 Tentang Administrasi Pemerintahan.

Tetapi dalam konteks pembicaraan ini, harus diingat bahwa peraturan kebijakan tidak dapat mengenyampingkan peraturan perundang-undangan, sebab ia bukan hukum, dan ia dibentuk sebagai peraturan yang bersifat teknis-operasional belaka untuk memudahkan penyelenggara negara dalam melaksanakan tugas dan fungsinya. Andaipun hukum berupa peraturan perundang-undangan, mengenyampingkan suatu norma dalam suatu peraturan perundang-undangan harus mengacu kepada asas lex superior derogat legi inferiori, lex spesialis derogat legi generalis, lex posteriori derogat legi a priori. Karenanya ini bukanlah hal yang remeh temeh.

Melanggar kesepakatan tersebut tidak dapat dijatuhi sanksi hukum apapun baik sanksi administratif, denda maupun sanksi pidana. Padahal mengenai kemungkinan penambahan jenis dan jumlah Bahan Kampanye itu sudah dikunci dalam Pasal 73 ayat (1) Peraturan Komisi Pemilihan Umum Nomor 23 Tahun 2018. Masih syukur ada Pasal 73 ayat (1) itu, andai pasal itu tidak ada maka dengan mudahnya jenis dan jumlah Bahan Kampanye itu menjadi sangat banyak dan cenderung tidak terbatas atas dasar kesepakatan sepihak yang diambil dari pemahaman terhadap peraturan KPU. Sebab "Segala Sesuatu Itu Boleh Selama Tidak Dilarang".

Karena itu, praktiknya dapat terjadi bahwa di suatu daerah dengan daerah yang lain akan bebeda-beda jenis dan jumlah Bahan Kampanye, di daerah A ada 20 jenis, di daerah B ada 38 jenis, di daerah yang lain lagi ada 50 jenis dan begitu seterusnya. Jika sudah demikian keadaannya maka konsekuensi yuridis yang timbul adalah tidak adanya unifikasi Bahan Kampanye dan tidak adanya kepastian hukum dalam kampanye pemilihan umum. Dan soal Bahan Kampanye dibahas disini hanya sebagai salah satu contoh saja.

1. Resultante diatas Resultante

Resultante, atau disebut juga kesepakatan politik.  Dalam pembicaraan ini pelu dipahami bahwa kesepakatan politik beda dengan keputusan hukum. Kesepakatan politik (dalam artian formil) dituangkan dalam wujud berupa peraturan perundang-undangan yang dibentuk oleh lembaga/pejabat negara sesuai kewenangannya menurut suatu prosedur tertentu. Sementara keputusan hukum dari segi bentuk formalnya ada yang berupa peraturan, keputusan/ketetapan dan penetapan administratif, maupun putusan (vonnis).

Keputusan hukum yang berupa peraturan untuk sebagian adalah produk hukum yang dibuat melalui proses politik, oleh lembaga politik dan disahkan pemberlakuannya atas dasar kesepakatan politik, maka disebut disebut juga produk politik. Tetapi tidak semua produk hukum yang berupa peraturan adalah juga produk politik, seperti Peraturan Mahkamah Agung (Perma), dan Peraturan Mahkamah Konstitusi (PMK) adalah contoh paling konkret produk hukum yang bukan produk politik.

Sebab Mahkamah Agung dan Mahkamah Konstitusi itu bukan lembaga politik, dan produk hukum yang dibentuknya bukan pula produk politik. Mahkamah Agung dan Mahkamah Konstitusi adalah lembaga peradilan tempat orang mencari keadilan, dan tempat untuk memutuskan konflik politik baik itu konflik antar sesama interest group, maupun antar interest group dengan warganegara atau dengan social group seperti Lembaga Swadaya Masyarakat. Mahkamah Agung dan Mahkamah Konstitusi secara institusional (kelembagaan) diberikan kewenangan membentuk produk hukum sendiri yang bersifat internal.

Dalam doktrin demokrasi, prinsipnya pembentukan produk hukum berupa peraturan perundang-undangan mutlak adalah wewenang rakyat melalui perantaraan wakilnya di parlemen, tidak boleh dan tidak berhak lembaga negara manapun selain parlemen membentuk peraturan, kecuali bila parlemen mengizinkan melalui undang-undang. Karena itu dalam undang-undang sering dijumpai ketentuan misalnya menyatakan bahwa "...diatur lebih lanjut dengan Peraturan Pemerintah". Itu adalah cara parlemen memberikan izin, bahkan itu adalah cara pembentuk undang-undang memberikan instruksi untuk diatur lebih lanjut secara lebih rinci. Dalam teori kewenangan itu disebut juga dengan kewenangan yang diperoleh melalui delegasi.

Lalu bagaimana dengan kesepakatan bersama Bawaslu Provinsi dan Bawaslu Kabupaten/Kota se-Provinsi Riau?, apakah kesepakatan itu dapat disebut kesepakatan politik dalam artian formil yaitu peraturan perundang-undangan?. Saya berpendapat tidak sama sekali, kesepakatan yang demikian itu tidak dapat disamakan dengan peraturan perundang-undangan. Kesepakatan tersebut sifatnya sepihak dan tidak resmi. Karena itu tidak memiliki keabsahan secara hukum untuk dipatuhi.

Tetapi akan menjadi lain ceritanya jika Bawaslu RI membentuk peraturan Bawaslu. Peraturan Bawaslu diakui keberadaannya sebagai salah satu jenis peraturan perundang-undangan sebagaimana termaktub dalam Pasal 8 UU No. 12 Tahun 2011 Tentang Teknik Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan. Jika peraturan perundang-undangan, maka apapun itu jenis atau bentuknya maka ia mempunyai kekuatan hukum mengikat untuk dipatuhi, dan kepada pelanggarnya dapat dijatuhi sanksi sesuai dengan jenis sanksi yang diatur dalam peraturan perundang-undangan itu sendiri.

Tetapi yang terjadi sekarang ini adalah seakan-akan ada resultante diatas resultante dimana resultante yang satu menganulir atau mengenyampingkan resultante lainnya. Padahal resultante, dalam hal ini produk hukum berupa Peraturan KPU Nomor 23 Tahun 2018 tidak dapat dianulir atau dikesampingkan oleh peraturan kebijakan seperti kesepakatan Bawaslu Provinsi dan Bawaslu Kabupaten/Kota Se-Provinsi Riau.

Andai diambil kebijakan atas dasar atau dengan cara penganuliran seperti itu, maka kebijakan itu potensial tidak sah bahkan pintu Dewan Kehormatan Penyelenggara Pemilu (DKPP) terbuka untuk menyelesaikan soal itu. Maka kadang-kadang saya terfikirkan, andai calon anggota legislatif itu atau Partai Politik Peserta Pemilu itu cerdas dan cermat melakukan analisis peraturan perundang-undangan pemilu, maka ada saja kebijakan Bawaslu yang dapat digugat secara perdata ke Pengadilan Negeri bahkan etik penyelenggara Pemilu dalam hal ini Bawaslu dapat dipersoalkan.

Karena itu dari gerbong suara intelektual ini saya bicara, bahwa hendaknya persoalan seperti ini jangan dipandang remeh sebab berdampak pada paradigma yang keliru, bahkan dapat berdampak serius jika kebijakan diambil berdasarkan paradigma yang keliru itu. Disamping itu pada sisi lain janganlah hendaknya kita belum apa-apa, secara a priori sudah menganggap apapun pernyataan dan produk Bawaslu RI segalanya harus dianggap sebagai kebenaran mutlak, tidak boleh dikritik dan harus dipatuhi, sebab dibuat oleh orang-orang cerdas, oleh para ahli jadi tidak mungkin salah.

Pemikiran serba a priori seperti itu dapat dengan mudah kehilangan validitasnya seketika diuji. Jika berfikir demikian, maka tidak akan ada Mahkamah Konstitusi karena secara a priori sudah dianggap bahwa apapun produk hukum pemerintah pusat semuanya adalah benar adanya sebab dibentuk oleh orang-orang cerdas, oleh para ahli. Praktiknya sudah puluhan mungkin ratusan ketentuan atau pasal-pasal undang-undang yang dibatalkan oleh Mahkamah Konstitusi sejak Mahkamah Konstitusi terbentuk pada 2003 sebab bertentangan dengan konstitusi.

Jika semua produk hukum pemerintah adalah benar dan dibuat oleh atau melibatkan para ahli lalu mengapa teganya Mahkamah Konstitusi membatalkan dalam judicial review ketentuan dalam produk buatan para ahli itu?, akankah kita berfikir Mahkamah Konstitusi diisi oleh orang-orang bodoh??, tentu tidak.

Dengan pengujian seperti ini maka gugurlah validitas pandangan serba a priori itu. Padahal dalam demokrasi atau dalam dialog intelektual sangat wajar muncul pendapat berbeda atau kritikan terhadap peraturan perundang-undangan. Bahkan kritikan itu justru sering berpengaruh kepada upaya pembaharuan hukum nasional. Kritik juga merupakan upaya kontrol terhadap pengambilan kebijakan agar mekanisme check and balances berjalan dengan baik.

Wacana Menjadikan Bawaslu Pengadilan Pemilu

Wacana Menjadikan Bawaslu 

Pengadilan Pemilu

Oleh: Syahdi, S.H

(Pemerhati Hukum Tata Negara)

Belakangan ini kembali terdengar kabar bahwa Badan Pengawas Pemilu (Bawaslu) akan dijadikan sebagai Pengadilan Pemilu yang berwenang memutus perselisihan hasil pemilu. Jika Bawaslu dijadikan Pengadilan Pemilu maka sengketa yang terjadi dalam proses atau tahapan pemilu sampai pada perselisihan penghitungan suara sepenuhnya mutlak menjadi kewenangan Bawaslu menyelesaikannya. Meski ada keinginan mentransformasikan Bawaslu sebagai Pengadilan Pemilu, hal itu tidak mudah untuk diwujudkan sebab berbenturan dengan UUD 1945. Secara konstitusional, Mahkamah Konstitusi tegas disebutkan dalam Pasal 24 C UUD 1945 berwenang memeriksa dan memutus yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang yang bertentangan dengan UUD 1945, memutus sengketa kewenangan antar lembaga negara, memutus pembubaran partai politik, memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum dan berwenang pula memutus pendapat DPR tentang pemberhentian Presiden dan/atau Wakil Presiden.

Tegas disebutkan bahwa Mahkamah Konstitusi berwenang memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum. Karena itu jika ingin menjadikan Bawaslu sebagai Pengadilan Pemilu maka setidaknya Pasal 24C dan Pasal 22E UUD 1945 harus diubah, dan itu bukanlah hal yang mudah. Terakhir kali amandemen UUD 1945 yaitu pada 10 Agustus 2002. Lagi pula jika sekali UUD 1945 tersentuh perubahan (amandemen) maka tidak mungkin hanya akan mengubah Pasal 24 C dan Pasal 22E tersebut. Amandemen akan menjadi sia-sia jika hanya mengagendakan mengubah pasal tersebut terkait kewenangan memutus perselisihan hasil pemilihan umum. Ide-ide amandemen kelima UUD 1945 sudah sejak lama digaungkan, banyak hal yang ingin diubah dan diatur ulang seperti gagasan tentang memperkuat sistem presidensial, memperkuat kewenangan DPD, merekonstruksi anutan asas legalitas dalam KUHP melalui amandemen UUD 1945, mendudukkan ulang konsep HAM, mempertegas keberadaan dasar negara Pancasila, memperkuat pengaturan tentang Sumber Daya Alam yang berbasis kerakyatan dan peruntukannya memang benar-benar untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat, mendudukkan ulang soal pemilihan umum, mempertegas keberadaan Kejaksaan dalam UUD 1945, dan lain sebagainya.

Karena itu proses yang akan dilalui tidak mudah dan sangat panjang untuk menjadikan Bawaslu sebagai Pengadilan Pemilu. Satu-satunya jalan yang harus ditempuh hanyalah dengan melakukan amandemen UUD 1945, kewenangan melakukan amandemen itu sepenuhnya ada pada MPR,  dan sampai hari ini MPR belum memutuskan untuk mengambil sikap melakukan amandemen UUD 1945. Selain karena butuh kajian akademik yang mendalam, juga disebabkan banyaknya kepentingan politik yang saling bersaing satu sama lain dan kekhawatiran akan terancamnya keutuhan NKRI sebagai sebuah negara yang didirikan diatas staatfundamentalnorm yaitu Pancasila sebagai dasar negara. Apalagi iklim politik belakangan ini sangat kental dengan persaingan ideologis, dan efeknya dapat kita lihat HTI dicabut status badan hukumnya, kebebasan mimbar para pendakwah seperti pengajian diawasi ketat bahkan banyak dibubarkan paksa karena dianggap radikal, ekstrem, anti kebhinakaan, anti NKRI, intoleran, dan lain sebagainya.

I. Mengapa Harus Amandemen?

Sebagai sebuah Negara Hukum dimana Hukum menjadi acuan dalam pengambilan kebijakan dan keputusan, maka apapun tindakan pemerintah harus berdasarkan hukum dan dapat dipertanggungjawabkan secara hukum bahwa suatu kebijakan diambil telah sesuai dengan peraturan hukum yang berlaku. Oleh sebab wacana transformasi Bawaslu menjadi Pengadilan Pemilu bersentuhan langsung dengan UUD 1945 karena itu persoalan ini mesti dijawab dengan argumentasi konstitusional.

Dan sebagai sebuah negara yang menganut supremasi hukum, konstitusi (UUD 1945) adalah hukum dasar, dan sebagai hukum dasar UUD 1945 menjadi acuan, referensi atau rujukan dasar untuk membentuk peraturan hukum yang ada dibawahnya.  Jika amandemen tidak dilakukan, lalu dibentuk undang-undang pengadilan pemilu, maka tentu saja dengan mudah akan dibatalkan oleh Mahkamah Konstitusi karena telah merampas kewenangan Mahkamah Konstitusi dan dinilai bertentangan dengan konstitusi.

Memahami Peraturan Perundang-undangan

Memahami Peraturan Perundang-undangan

Oleh: Syahdi, S.H

(Pemerhati Hukum Tata Negara)

Di kalangan banyak orang, termasuk ormas yang mengambil konsentrasi  pada penegakan hukum terlebih masyarakat awam, sering muncul kebingungan, bahkan kekeliruan dalam memahami peraturan perundang-undangan, dan untuk sebagian berdampak pada kekeliruan dalam mengambil sikap hukum tertentu. Sebab jangan dikira semua produk yang dikeluarkan oleh pejabat/lembaga negara adalah peraturan perundang-undangan.

Produk hukum baik yang berupa peraturan perundang-undangan maupun yang bukan berupa peraturan perundang-undangan dilihat dari segi jenis dan jumlahnya sangat beragam, dapat mencapai ribuan yang masih berlaku sampai hari ini.

Dari segi jenisnya, ada yang berupa Peraturan Pemerintah (Pp), Peraturan pemerintah pengganti undang-undang (Perppu), Peraturan Presiden (Perpres), Instruksi Presiden (Inpres), Penetapan Presiden, Keputusan Presiden (Kepres), Peraturan Menteri (Permen), Keputusan Menteri (Kepmen), keputusan yang dibuat oleh beberapa menteri yang lazim dituangkan dalam bentuk Surat Keputusan Bersama (SKB), Perda Provinsi, Perda Kabupaten, Perda Kota, Peraturan Gubernur, Keputusan Gubernur, Peraturan Bupati, Keputusan Bupati, Peraturan Walikota, Keputusan Walikota, peraturan desa (perdes), Peraturan Kepala Desa, Keputusan Kepala Desa.

Selain itu masih ada lagi Peraturan Mahkamah Agung (Perma), Peraturan Mahkamah Konstitusi (PMK). Semuanya itu jumlahnya sangat banyak baik dibuat dalam tahun-tahun yang sama maupun dalam rentetan tahun-tahun yang berbeda. 

Persoalan ini dipelajari dalam ilmu hukum khususnya ilmu perundang-undangan yang merupakan bagian dari ilmu hukum tata negara. Dalam ilmu perundang-undangan inilah dipelajari secara spesifik pembicaraan mengenai peraturan perundang-undangan.

Semua tulisan yang saya buat adalah dengan berdasar kepada keilmuan saya di bidang hukum tata negara.

Adapun dalam tulisan saya ini, saya hanya membahas secara umum saja masalah ini.  Jika ingin mengerti secara lebih mendetil, silahkan baca tulisan saya dalam:

1. Perihal Ilmu Perundang-undangan;

2. Perihal Putusan Pengadilan;

3. Keputusan Mendagri Berhentikan Bupati Rokan Hulu Menyalahi Kaidah Hukum; 

4. Juga ada disinggung dalam, Perihal Konvensi Ketatanegaraan; dan

5. Ambiguitas Fungsi Mahkamah Konstitusi, Positive Legislator atau Negative Legislator.

Karena banyak jumlahnya produk hukum yang dibentuk oleh Negara (pemerintah), maka perlu disusun kedalam sebuah tertib hukum agar tertata dengan baik. 

Sebab jika tidak ditata dengan baik maka akan selalu terjadi tumpang tindih, bertentangan antara yang satu dengan lainnya. Kalau sudah demikian maka akan mengacaukan penyelenggaraan pemerintahan dan peradilan. 

Diantara semua produk hukum itu tentulah ada yang kedudukannya diperlakukan harus lebih tinggi, dan harus pula ditentukan mana produk hukum yang posisinya lebih rendah atau mana yang sederajat.  

Jika tidak ada penataan yang baik dan teratur, maka sangat menyulitkan bagi para pencari keadilan, lembaga penegak hukum (advokat, polisi, jaksa, hakim) dalam proses penegakan hukum ketika terdapat tindakan yang melanggar hukum baik oleh pemerintah maupun antar sesama warganegara sendiri.

Seperti Mahkamah Agung misalnya, bahwa Mahkamah Agung itu berdasarkan kewenangan konstitusionalnya (Pasal 24A ayat (1) UUD 1945) berwenang menguji peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang yang bertentangan dengan undang-undang. Tentulah menjadi persoalan ketika diajukan pertanyaan, apakah yang dimaksud dengan peraturan perundang-undangan itu, dan peraturan perundang-undangan yang manakah yang dimaksudkan kedudukannya itu berada dibawah undang-undang. 

Demikian juga halnya dengan wewenang konstitusional Mahkamah Konstitusi. Mahkamah Konstitusi berdasarkan Pasal 24C ayat (1) UUD 1945,  berwenang menguji undang-undang yang bertentangan dengan UUD 1945. Bagi orang yang awal-awal belajar hukum apalagi buat masyarakat umum yang besar minatnya tentang masalah ini tentu menjadi pertanyaan juga, dimanakah posisi undang-undang itu ketika dihadapkan kepada UUD 1945.

Berdasar kepada pertimbangan-pertimbangan itulah maka perlu diadakan tertib peraturan perundang-undangan. Karena itu disahkanlah Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 Tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan. Lahirnya undang-undang ini sebagai jawaban atas semua seluk beluk pertanyaan yang diajukan dimuka.

Pada Pasal 7 ayat (1) undang-undang itu ditegaskan, jenis dan hierarki peraturan perundang-undangan terdiri atas:

a. UUD 1945;

b. Ketetapan MPR (Tap MPR);

c. Undang-undang/Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang;

d. Peraturan Pemerintah;

e. Peraturan Presiden;

f. Peraturan Daerah Provinsi;

g. Peraturan Daerah Kabupaten/Kota.

Urutan diatas menjadi penentu tingkatan peraturan perundang-undangan itu. Jadi jelaslah bahwa UUD 1945 adalah yang paling tinggi kedudukannya dibawahnya ada Ketatapan MPR, dan terus kebawahnya. Atau ketika diajukan pertanyaan manakah yang lebih tinggi dan manakah yang lebih rendah kedudukannya perda provinsi atau Peraturan Presiden, tidak akan ada keraguan lagi. Perda provinsi berada dibawah Peraturan Presiden.

Tingkatan seperti mana termaktub dalam pasal tersebut juga menjadi patokan untuk memastikan bahwa tidak boleh ada materi/substansi (isi) suatu peraturan perundang-undangan itu yang bertentangan dengan peraturan tingkat diatasnya. Peraturan di tingkat atas menjadi dasar, acuan, referensi bagi pembentukan peraturan yang lebih rendah. 

Jika terjadi pertentangan norma (isi) maka seperti telah saya singgung dimuka sudah tersedia mekanisme pengujian atau norm control mechanism diantaranya menjadi kewenangan Mahkamah Agung dan Mahkamah Konstitusi lah tempat untuk menyelesaikan persoalan itu melalui praktik judicial review (baik berupa pengujian materil maupun pengujian formil).

Memang benar bahwa yang dibicarakan secara eksplisit dalam pasal tersebut hanya beberapa produk hukum saja, tidak seperti yang saya sampaikan di muka bahwa sangat banyak jumlah dan jenisnya produk hukum itu.

Adapun mengapa hanya produk hukum yang demikian saja yang ditegaskan kedudukannya secara eksplisit, sebab itulah produk hukum yang menjadi acuan pokok dan yang harus dijadikan patokan bagi pembentukan produk hukum yang lain.

Sementara itu dalam Pasal 8 UU No. 12/2011 tersebut diakui ada lebih banyak jenis peraturan perundang-undangan. keberadaan dan kekuatan hukum mengikat peraturan perundang-undangan dimaksud diakui selama tidak bertentangan dengan pengaturan hierarki yang pokok sebagaimana termaktub dalam Pasal 7 ayat (1) seperti yang telah dijelaskan di muka.

Peraturan perundang-undangan lain yang dimaksudkan dalam Pasal 8 itu diantaranya adalah Peraturan DPR, Peraturan DPD, Peraturan DPRD, Peraturan Menteri, Peraturan Kepala Daerah (Gubernur, Bupati, Walikota), Peraturan Mahkamah Konstitusi (PMK), Peraturan Mahkamah Agung (Perma), Peraturan Komisi Yudisial, Peraturan Badan Pemeriksa Keuangan, Peraturan Bank Indonesia, Peraturan Komisi Pemberantasan Korupsi, Peraturan Kapolri, Peraturan Badan Pengawas Pemilu, Peraturan Komisi Pemilihan Umum, dan  sebagainya dan sebagainya.

Setiap undang-undang kedudukannya sederajat (setara) sebab jenis/bentuknya sama-sama undang-undang. Hanya masalah atau substansi yang diatur di dalamnya saja yang berbeda-beda. Misalnya UU No. 42 Tahun 2009 Tentang Kekuasaan Kehakiman, UU No. 23 Tahun 2014 Tentang Pemerintahan Daerah, UU No. 2 Tahun 2002 Tentang Kepolisian. Semuanya adalah undang-undang karena itu kedudukannya sederajat. 

Mengapa tidak dibuatkan saja cukup satu undang-undang saja, tidak perlu berpuluh-puluh, atau ratusan banyak jumlahnya undang-undang itu?, sangat tidak mungkin untuk semua hal, semua peristiwa diatur dalam satu undang-undang. Juga karena keterbatasan kemampuan dan daya fikir yang dimiliki manusia.

Sebab masalah yang dihadapi, yang berkembang di masyarakat sangat banyak dan beragam, dan dari waktu ke waktu selalu menunjukkan dinamikanya sendiri-sendiri. Secara umum dapat dikelompokkan masalah di masyarakat dalam konteks berbangsa dan bernegara diantaranya meliputi: politik, sosial, ekonomi, budaya, pendidikan, agama. 

Di setiap macamnya itu memiliki kerumitan, corak dan dinamikanya sendiri-sendiri. Terlebih kemampuan berfikir manusia yang terlibat merumuskan suatu undang-undang itu juga sangat terbatas, dibatasi dan dipengaruhi oleh ruang dan waktu tempat dimana zaman dan lingkungan manusia itu hidup ketika suatu peraturan perundang-undangan dibentuk. 

Karena itulah dalam ajaran soiologis dibidang hukum mengatakan, "ketika masyarakat berubah maka selalu berdampak terhadap pembaharuan hukum". Maksudnya jika masyarakat berubah pola hidupnya dan kebutuhannya terhadap benda maka peraturan hukumpun akan berubah, sebab hukum itu ilmu sosial, dia berjalan paralel dengan dinamika yang terjadi di masyarakat. Masyarakat berubah maka hukumpun ikut mengalami perubahan. Walaupun seringkali hukum tidak dapat mengimbangi laju dinamika masyarakat.

Jika hukum tidak berubah, maka jadilah dia hukum yang usang yang tertinggal oleh zamannya. Kalau sudah demikian halnya, bila dipaksakan pun pemberlakuannya maka ia akan kehilangan kewibawaan sebab tidak Lagi relevan dengan perkembangan zaman.

Soal jenis dan kedudukan hukum suatu peraturan perundang-undangan, ada peraturan perundang-undangan yang berbeda bentuk formalnya tetapi kedudukannya sederajat. Yaitu Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang (Perppu) kedudukannya sederajat dengan Undang-Undang.  Mengapa demikian, sebab Perppu itu hakikatnya undang-undang juga, bajunya (bentuk formalnya) Peraturan Pemerintah tetapi isinya (materi muatannya) adalah undang-undang. 

Singkatnya Perppu adalah undang-undang yang dibentuk dalam hal ikhwal kegentingan yang memaksa, keadaan darurat atau dalam keadaan bahaya sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 dan berkaitan pula dengan Pasal 12 UUD 1945 serta diperkuat oleh Putusan Mahkamah Konstitusi No.138/PUU-VII/2009.  Walaupun mengenai Perppu dan undang-undang saya berbeda pendapat, analisis perihal itu saya tuangkan kedalam Skripsi saya dengan judul "Penerapan Undang-Undang Nomor 23 Prp Tahun 1959 Tentang Keadaan Bahaya".

Hal yang tidak kurang pentingnya dibicarakan dalam tulisan ini adalah produk hukum berupa keputusan yang berisi atau bersifat penetapan administratif (beschikking) dan keputusan yang bersifat penghukuman (vonnis) yaitu putusan pengadilan tidak termasuk kedalam kategori cakupan atau ruang lingkup peraturan perundang-undangan. Dengan kata lain, keputusan administratif, penetapan dan putusan pengadilan bukanlah peraturan perundang-undangan. 

Untuk menentukan apakah suatu produk hukum peraturan perundang-undangan atau bukan, Pasal 1 angka 2 UU No.12 Tahun 2011, telah memberikan batasan yang tegas dalam rumusan pasalnya dengan menyatakan bahwa, "Peraturan Perundang-undangan adalah peraturan tertulis yang memuat norma hukum yang mengikat secara umum dan dibentuk atau ditetapkan oleh lembaga negara atau pejabat yang berwenang melalui prosedur yang ditetapkan dalam Peraturan Perundang-undangan".

Dalam rumusan pasal itu ada beberapa syarat untuk dapat disebut dan diakui suatu produk hukum itu adalah peraturan perundang-undangan. Syarat itu adalah:

1. Bersifat tertulis, tertulis disini maksudnya dalam suatu naskah formal;

2. Memuat norma hukum;

3. Mengikat secara umum;

4. Pembentukannya oleh lembaga negara atau pejabat yang berwenang.

Kalau kita kaitkan dengan keputusan administratif (beschikking) maupun keputusan yang bersifat penghukuman (vonnis, yaitu putusan pengadilan), maka dapat dipastikan sudah memenuhi dua persyaratan di awal dan syarat yang ke empat yaitu syarat tertulis, memuat norma hukum dan dibentuk oleh lembaga negara atau pejabat yang berwenang. 

Adapun untuk syarat yang ketiga tidak terpenuhi. Tidak terpenuhinya salah satu diantara persyaratan itu maka saya berpendapat sudah dengan sendirinya semestinya tidak layak disebut peraturan perundang-undangan. Karena itulah keputusan administratif (seperti Keputusan Presiden, Keputusan Menteri, Keputusan Gubernur, Keputusan Bupati, Keputusan Walikota, Keputusan Komisi Pemilihan Umum, dan keputusan administratif lembaga negara lainnya), Penetapan dan Putusan atau vonnis pengadilan bukanlah peraturan perundang-undangan. Demikian pula Ketetapan Majelis Permusyawaratan Rakyat (Tap MPR) tidak dapat dikategorikan sebagai peraturan perundang-undangan, kendatipun diletakkan di urutan teratas dalam hierarki peraturan perundang-undangan. Mengenai penempatan Tap MPR dalam hierarki peraturan perundang-undangan ini memiliki sejarahnya sendiri, mungkin akan saya bahas pada tulisan lain secara tersendiri.

Karena itu salah besar jika dikatakan semua produk hukum pejabat/lembaga negara semuanya adalah peraturan perundang-undangan. Selain itu harus pula dipahami selain produk hukum baik yang berupa peraturan perundang-undangan maupun yang bukan berupa peraturan perundang-undangan, dikenal pula ada produk kebijakan yang lazimnya disebut peraturan kebijakan (beleidsregel, freies ermessen atau diskresi).

Dalam konteks ilmu perundang-undangan, dikenal ada beberapa sifat-sifat norma yang melekat dalam suatu peraturan perundang-undangan. Ada sifatnya mengatur (regeling), ada dauer haftig (berlaku terus menerus), ada sifatnya enmaligh (sekali selesai), ada pula bersifat umum dan abstrak, atau bersifat konkret dan individual. Meski masih dapat pula dibedakan sifat norma hukum kedalam norma imperatif (keharusan) dan norma fakultatif (pilihan).

Keputusan admnistratif dan vonnis itu keduanya adalah produk hukum yang bersifat konkret dan individual. Dan terkait pemberlakuannya melekat pula sifat enmaligh (sekali selesai). 

Enmaligh artinya bahwa suatu keputusan, putusan, penetapan, atau ketetapan (istilah beda-beda, tapi hakikatnya sama) itu mengandung dua keharusan. Pertama, berlaku seketika diucapkan, diumumkan, atau ditetapkan. Kedua, tidak boleh ditunda pemberlakuannya setelah secara resmi diumumkan, diucapkan atau ditetapkan.

Sementara konkret dan individual membatasi dirinya berlaku umum dan untuk peristiwa yang tidak tertentu. (Lebih rinci baca tulisan saya dalam "Perihal Ilmu Perundang-undangan"). Dengan demikian beschikking dan vonnis itu bukan peraturan perundang-undangan. 

Sebab peraturan perundang-undangan itu terbatas hanya terhadap produk hukum yang dibuat oleh lembaga politik dan bersifat mengatur. Atau setidak-tidaknya peraturan yang dibuat oleh lembaga yang bukan lembaga politik seperti peraturan Mahkamah Agung dan peraturan Mahkamah Konstitusi tetapi perintah pembentukannya itu berdasarkan amanat undang-undang sebagai produk politik yang dibuat oleh lembaga politik (DPR dan Presiden). 

Sedangkan keputusan administratif pemerintah memang dibuat oleh lembaga politik tetapi ia tidak bersifat mengatur. Terlebih lagi vonnis, bukan dibentuk oleh lembaga politik dan tidak bersifat mengatur. 

Demikian tulisan ini saya buat, semoga bermanfaat.

Perihal Penangkapan Bagian Ketiga

Perihal Penangkapan

Bagian Ketiga

Oleh: Syahdi, SH

Tulisan ini tentu tidak lepas dari kekurangan maupun kekeliruan dalam setiap karya tulis yang saya buat, karena itu saya menerima baik kritik, saran dan masukan yang konstruktif agar dunia keilmuan hukum menjadi lebih tercerahkan dengan banyaknya pembaca intelektual yang berfikir.

Beberapa hal yang perlu saya kemukakan dalam tulisan ini diantaranya berkenaan dengan perintah penangkapan, lamanya waktu penangkapan, penangkapan yang semena-mena, upaya hukum menggugat tindakan penangkapan yang tidak berdasarkan hukum.

Seperti telah terang dijelaskan pada tulisan bagian kedua yang lalu bahwa pejabat yang berwenang melakukan penangkapan itu adalah penyidik dengan tidak mengurangi bahwa penyelidikpun dapat melakukan penangkapan atas perintah penyidik.

Penyelidikan suatu peristiwa pidana tidak selalu berarti dilakukan oleh penyelidik seperti yang dinyatakan dalam Pasal 1 ayat (5) dan ayat (4) KUHAP. Tetapi penyidikpun dapat juga melakukan penyelidikan.

Hal ini bertitik tolak dari ketentuan Pasal 7 KUHAP bahwa penyidik mempunyai sejumlah kewenangan, diantaranya yaitu:

1. Menerima laporan atau pengaduan dari seseorang tentang adanya tindak pidana;
2. Melakukan tindakan pertama pada saat ditempat kejadian;
3. Melakukan pemeriksaan dan penyitaan surat;
4. Mengambil sidik jari dan memotret seseorang;
5. Memanggil orang untuk didengar dan diperiksa sebagai tersangka atau saksi.

Jika penyidik menerima laporan atau pengaduan maka penyidik berkewajiban menindaklanjuti laporan atau pengaduan itu. Karena itulah banyak juga terjadi dalam praktek bahwa laporan atau pengaduan itu disampaikan kepada penyidik meski penyelidik juga mempunyai wewenang menerima laporan atau pengaduan dan menindaklanjutinya.

Kemungkinan dalam praktek dapat terjadi jika laporan atau pengaduan itu disampaikan kepada penyidik maka penyidik dapat meminta penyelidik membantunya turun lapangan, memeriksa dan melakukan pencatatan walaupun itu bukan suatu keharusan.

Tetapi jika laporan atau pengaduan itu disampaikan kepada penyelidik maka penyelidik tidak perlu meminta bantuan kepada penyidik. Tetapi jika penyelidik mengalami suatu kesulitan atau kebimbangan dalam penyelidikannya itu maka dapat "bertanya" kepada penyidik dan penyidik cukup memberikan penjelasan yang diperlukan.

Kecuali jika peristiwanya benar-benar rumit apalagi tidak semua penyelidik di tiap-tiap daerah mempunyai pemahaman dan kemampuan keilmuan yang sama maka penyidik atas permintaan penyelidik dapat turun tangan langsung bersama-sama dengan penyelidik memeriksa suatu peristiwa yang dilaporkan atau diadukan itu.

Jika suatu peristiwa berdasarkan bukti (barang bukti dan alat bukti, memperhatikan Pasal 183 KUHAP sekurang-kurangnya dua alat bukti yang sah sebagaimana dimaksud dalam Pasal 184 KUHAP) yang ditemukan penyelidik/penyidik mendapat keyakinan bahwa peristiwa itu adalah tindak pidana, maka penyidik atas dasar surat perintah dapat melakukan penangkapan terhadap seseorang yang karena keadaannya atau perbuatannya berdasarkan bukti permulaan patut diduga sebagai pelaku tindak pidana (Pasal 1 ayat (14) KUHAP).

Mengapa penangkapan harus dilakukan berdasarkan surat perintah?, hal ini sebab penangkapan itu pengekangan terhadap kebebasan tersangka yang tak lain merupakan perampasan berdasarkan hukum terhadap kebebasan tersangka.

Selain itu agar  penangkapan itu tidak dengan gegabah dilakukan, melainkan dengan suatu pengkajian yang mendalam. Jika penyidik ceroboh tiba-tiba menetapkan seseorang sebagai tersangka maka akan sangat merugikan orang yang bersangkutan, nama baiknya di masyarakat menjadi rusak, stigma negatif melekat dalam dirinya untuk waktu yang relatif lama walaupun pada akhirnya misalnya dia diputus bebas.

Bayangkan tiba-tiba polisi datang kerumah seseorang menangkap seseorang dan dia tidak tau menau perihal apa mengapa dia ditangkap, dan masyarakat menyaksikan itu. Malu yang luar biasa, kemana muka akan disembunyikan, celaan, gunjingan akan dengan mudah bertebaran di masyarakat.

Pengalaman di masa HIR (Het Inlands Reglement)/ hukum acara pidana yang berlaku sebelum reformasi telah banyak mengajari kita agar Negara tidak lagi bertindak sewenang-wenang dalam menegakkan hukum.

Selain itu penangkapan atas dasar surat perintah untuk menjunjung tinggi asas kepastian hukum. Sebagai sebuah Negara hukum aspek kepastian hukum menjadi sangat penting ketika warganegara berhadap-hadapan dengan kekuasaan pemerintah.

Tersangka, keluarganya atau kuasa hukumnya dapat mengajukan gugatan ke Pra Peradilan jika dianggapnya telah terjadi penangkapan yang sewenang-wenang, salinan surat perintah yang diberikan oleh penyidik kepada keluarga tersangka menjadi dasar untuk menggugat ke Pra Peradilan.

Jika tak ada surat perintah itu apa yang secara formil dijadikan dasar untuk menggugat ke Pra Peradilan soal penangkapan ini?, tentu menyulitkan pemeriksaan sidang Pra Peradilan. Karena itulah surat perintah penangkapan merupakan suatu kemestian untuk dijadikan dasar penyidik menangkap seseorang tersangka.

Satu hal yang perlu diperhatikan adalah bahwa penangkapan itu hanya dapat dilakukan untuk waktu paling lama satu hari yaitu 1x24 jam (Pasal 19 ayat (1) KUHAP). Jika telah sampai batas waktu yang ditentukan maka demi hukum seseorang tersangka harus dibebaskan.

Jika tidak segera dibebaskan, penyidik tidak mengindahkan maka dapat menjadi bumerang bagi penyidik sendiri sebab akan membuka pintu gugatan Pra Peradilan dan hakim Pra Peradilan dalam putusannya dapat menyatakan bahwa penangkapan tidak sah.

Lain halnya dalam peristiwa tertangkap tangan seperti mana diatur dalam Pasal 18, Pasal 111 KUHAP. Dalam hal tertangkap tangan penangkapan dilakukan tanpa surat perintah. Setiap orang berhak menangkap orang yang tertangkap tangan melakukan tindak pidana.

Tetapi terhadap ketentuan Pasal 111 ini, perlu dicermati bahwa ada hak yang diberikan kepada setiap orang dan ada kewajiban berdasarkan hukum untuk melakukan penangkapan. Artinya, setiap orang siapapun dapat langsung menangkap orang yang tertangkap tangan melakukan tindak pidana tetapi segera setelah ditangkap harus menyerahkan tertangkap kepada pihak kepolisian.

Saya memahami, dalam hak yang diberikan itu ternyata juga diselipkan kewajiban. Yaitu kewajiban menyerahkan tertangkap kepada kepolisian segera setelah ditangkap. Hal itu dapat dicermati dari ketentuan Pasal 18 KUHAP yang menyatakan ".....dengan ketentuan bahwa penangkap harus segera menyerahkan tertangkap beserta barang bukti yang ada kepada penyidik atau penyidik pembantu yang terdekat".

Hak setiap orang untuk menangkap mengandung pengertian bahwa dalam tertangkap tangan seseorang yang melihat peristiwa itu dapat langsung menangkap, dapat juga tidak menangkap melainkan cukup disampaikan kepada penyidik/penyelidik. Tetapi setelah dilakukan penangkapan itu, maka hak telah berubah menjadi kewajiban untuk segera menyerahkan tertangkap kepada penyidik.

Selain hak, KUHAP memberikan kewajiban melakukan penangkapan kepada setiap orang yang mempunyai wewenang dalam tugas ketertiban, ketentraman, dan keamanan umum.

Siapa yang dimaksud dalam ketentuan tersebut tidak ditemukan dalam penjelasan Pasal 111 KUHAP. Dalam literatur menyebut yang dimaksud adalah seperti security/satpam termasuk pula anggota kepolisian. Apalagi seperti telah disampaikan setiap anggota Polri dapat menjalankan fungsi sebagai penyelidik.

Namun hal ini belumlah dapat menjawab persoalan. Bagaimana halnga dengan petugas jaga pos ronda malam yang mengetahui/melihat langsung sedang terjadi atau baru usai tindak pidana itu dilakukan? Apakah terhadapnya KUHAP memberikan kewajiban melakukan penangkapan seperti kewajiban yang dipikulkan kepada security/satpam?.

Jika security/satpam dianggap berkewajiban berdasarkan hukum yaitu Pasal 18 jo Pasal 111 KUHAP, lalu apakah kewenangan penangkapan pada petugas jaga pos ronda merupakan kewenangan yang bersumber dari KUHAP/hukum atau bukan. Saya berpendapat bukan bersumber dari KUHAP. Melainkan kewenangan yang diperoleh dari kesepakatan RT/RW di lingkungan masyarakat bersangkutan yang membuat kebijakan pengamanan di malam hari di lingkungan masyarakat.

Karena kewenangan itu bukan bersumber dari KUHAP maka bukan merupakan suatu kewajiban bagi petugas jaga pos ronda malam melakukan penangkapan. Meski demikian saya berpendapat  penangkapan tetap dapat dilakukan bukan berdasar kewajiban tapi berdasar hak.

Hak ini sesungguhnya lahir berdasar kepada tanggung jawab moral setiap orang yang melekat dalam dirinya. Adapun dicantumkan dalam KUHAP sekedar untuk menguatkan dan mengakomodir nilai-nilai moral itu agar KUHAP lebih efektif dalam praktik penegakannya.

Perihal Penyelidikan dan Penyidikan Bagian Kedua

Perihal Penyelidikan dan Penyidikan 

Bagian Kedua

Oleh: Syahdi, S.H

Pada tulisan sebelumnya bagian kesatu Seputar KUHAP (Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana) saya sudah menjelaskan hal mana yang menyangkut asas-asas dalam KUHAP. 

Melalui tulisan ini khususnya, dan secara keseluruhan semua tulisan yang saya buat berdasarkan pemahaman saya di bidang Hukum, Hukum Tata Negara dan Hukum Pidana diharapkan agar masyarakat luas dapat mengetahui bagaimana hukum hadir ditengah pergaulan hidup. 

Baik Hukum Tata Negara, maupun Hukum Pidana keduanya sangat penting menjadi corak dan menghiasi sendi-sendi problematika kehidupan di masyarakat. 

Tulisan ini saya mulai dengan mengajukan dua pertanyaan penting sebagai rumusan masalah, sebagai titik pangkal pembahasan:

1. Apa penyelidikan itu ?

2. Apa penyidikan itu ?

3. Sampai sejauh mana (batas-batas) penyelidikan itu dilakukan ?

4. Sampai sejauh mana (batas-batas) penyidikan itu dilakukan ?

Namun tulisan ini pembahasannya menghindari cara-cara yang kaku, tidak akan membahas point demi point diatas, tetapi dibahas dalam satu kesatuan yang utuh saling kait-mengait diantara 4 point diatas.

Bahan-bahan hukum yang digunakan dalam tulisan ini adalah Undang-Undang No. 8 Tahun 1981 Tentang KUHAP.

Tujuan yang ingin dicapai dari pembahasan ini adalah:

1. Meningkatkan kesadaran hukum masyarakat sehingga masyarakat dapat memahami hak-hak dan kewajibannya sebagai warga negara;

2. Agar masyarakat dapat mengetahui bagaimana penegakan hukum pidana beroperasi ditengah masyarakat.

Adapun secara fungsional, tulisan ini sebagai sumbangan pemikiran kepada Polri dalam melakukan tugas-tugas pro yustisia.

Pasal 1 ayat (5) KUHAP menyatakan: "Penyelidikan adalah serangkaian tindakan penyelidik untuk mencari dan menemukan suatu peristiwa yang di duga sebagai tindak pidana guna menentukan dapat atau tidaknya dilakukan penyidikan menurut cara yang diatur dalam undang-undang ini".

Beberapa kata kunci atau variabel dalam bunyi pasal tersebut yang harus dipahami baik-baik adalah: "serangkaian tindakan", ini bermakna bahwa sesuatu tindakan itu tentulah ada permulaannya dan batas-batas dimana tindakan itu boleh dilakukan. 

Pembatasan ini penting untuk kepastian hukum, menghindari overlapp (tumpang tindih kewenangan), untuk menutup kesewenang-wenangan. Ini yang dalam bagian kesatu tulisan yang lalu terkait dengan asas diferensiasi fungsional dan asas kepastian hukum.

Variabel berikutnya,  "subjek penyelidikan, yang melakukan tindakan penyelidikan itu adalah penyelidik (hanya penyelidik)".

Siapa penyelidik itu?, dijawab oleh Pasal 1 ayat (4) KUHAP:  "penyelidik adalah pejabat polisi negara RI yang diberi wewenang oleh undang-undang ini melakukan penyelidikan". Perlu dipahami, bahwa penyelidik itu adalah anggota kepolisian.  Bahkan Yahya Harahap mengatakan semua anggota kepolisian adalah penyelidik. Mungkin maksud beliau semua anggota kepolisian dapat  menjalankan fungsi penyelidik serta melakukan penyelidikan. 

Meskipun demikian, hak itu tidak sepenuhnya benar. Sebab di kepolisian sendiri telah pula dilakukan spesialisasi, diferensiasi atau klasifikasi tugas masing-masing  anggota Polri menyesuaikan dengan kepangkatannya. 

Seperti petugas yang diberi tugas penertiban berlalu lintas tentu hanya mengurusi hal-hal yang terjadi dalam lingkup tugasnya saja. Misalnya terjadi pelanggaran lalu lintas atau kecelakaan. Selain itu ada anggota yang berjaga di pos pengamanan, ada petugas di bagian pelayanan masyarakat, dan lain sebagainya.

Variabel berikutnya,  "mencari dan menemukan suatu peristiwa yang di duga peristiwa pidana". Kata "peristiwa" dalam ketentuan ini tidak lain harus dipahami sebagai perbuatan, tindakan atau serangkaian tindakan. 

Dalam menterjemahkan "strafbar feit" para pakar berbeda pendapat, bila dikumpul maka kita temukan dalam literatur ada yang menterjemahkan peristiwa pidana, perbuatan pidana, tindak pidana, delik bahkan ada juga yang menterjemahkannya sebagai perilaku pidana. Namun tulisan ini tidak memperlebar pembicaraan ke arah strafbar feit, mungkin saya bahas dalam tulisan yang lain lagi. 

Dalam aktivitas kehidupan bermasyarakat, banyak sekali peristiwa/perbuatan yang terjadi. Secara umum dapat dibedakan kedalam perbuatan biasa (untuk membedakannya dengan perbuatan hukum, saya menyebutnya bukan perbuatan hukum) dan perbuatan hukum. 

Diantara perbuatan hukum itu dapat dikategorikan ada yang termasuk kedalam lingkup perbuatan berupa administrasi/tata usaha negara, perbuatan keperdataan, perbuatan ketatanegaraan, perbuatan diplomatik dan perbuatan pidana.  Dalam pembahasan ini, yang terakhir disebut itulah yang hendak dicari dan ditemukan dalam serangkaian penyelidikan itu. 

Jadi titik berat, atau orientasi penyelidikan adalah mencari dan menemukan peristiwa yang berupa perbuatan pidana. Dalam pencarian itu, tentu saja ada kemungkinan tidak ditemukan indikasi peristiwa pidana. 

Bisa saja setelah diselidik ternyata murni bukan peristiwa pidana, misalnya bunuh diri dilakukan oleh mutlak orang yang bunuh diri itu sendiri, tidak ada keterlibatan pihak lain manapun juga. 

Jika ada pihak lain yang mengarah-ngarahkan, menghasut, menganjurkan, mempengaruhi, membuat bathin orang menjadi condong berputus asa dalam hidupnya kehilangan harapan dan semangat menjalani hidup sehingga mendorong untuk terjadinya bunuh diri, maka bunuh diri itu terindikasi sebagai peristiwa pidana.

Tetapi untuk menyatakan bahwa sesuatu peristiwa itu sebagai peristiwa pidana hanya dapat dilakukan setelah berdasarkan penyelidikan ditemukan adanya barang bukti yang kuat dugaan ada hubungannya dengan perbuatan bunuh diri itu. 

Misalnya hand phone, ditemukan pesan-pesan masuk dari seseorang yang mempengaruhi terjadinya bunuh diri. Dan berdasarkan hasil pemeriksaan terhadap orang yang mempengaruhi itu, termasuk keterangan saksi-saksi di tempat kejadian perkara atau saksi/keluarga, kerabat korban penyelidik kuat keyakinannya bahwa telah terjadi peristiwa pidana. Apalagi jika peristiwa itu setelah didalami ternyata penyelidik mendapat keyakinan yang kuat sebagai tindak pidana pembunuhan.

Karena itu dalam melaksanakan tugas penyelidikan, diantara wewenang penyelidik sesuai ketentuan Pasal 5 ayat (1) huruf a butir 2 KUHAP adalah mencari keterangan dan barang bukti.

Hal ini penting dikemukakan agar jangan sampai salah dipahami antara barang bukti dan alat bukti. Barang bukti adalah segala apapun yang ditemukan di tempat kejadian perkara seperti: pisau, parang, clurit, pedang, surat-surat, hp, jarum suntik, narkoba, miras, tetesan atau bercak darah, pakaian berlumuran darah dan lainnya. 

Apapun yang ditemukan ditempat kejadian perkara semuanya mempunyai kualifikasi sebagai barang bukti sepanjang relevan, dan rasional ada hubungannya dengan perkara pidana yang terjadi. Sementara itu alat bukti adalah hanya seperti mana disebutkan dalam Pasal 184 KUHAP yaitu:

1. Keterangan saksi;

2. Keterangan ahli;

3. Surat;

4. Petunjuk; dan

5. Keterangan terdakwa.

Petunjuk dan keterangan terdakwa hanya bisa diperoleh dalam pemeriksaan persidangan di pengadilan. Adapun keterangan yang diberikan dalam pemeriksaan dihadapan penyidik adalah keterangan yang diberikan dalam kapasitasnya sebagai tersangka. 

Keterangan yang disampaikan di persidangan sangat mungkin berubah, bisa dikurangi, beda sama sekali, atau terdakwa memberikan keterangan yang lebih lengkap lagi di persidangan terhadap mana dihadapan penyidik belum disampaikan dengan selengkap-lengkapnya.

Sementara petunjuk itu diserahkan sepenuhnya kepada penilaian atau pencermatan hakim atas gerak-gerik tubuh atau keterangan terdakwa yang kuat dugaan hakim di buat-buat untuk melindungi dirinya (terdakwa).

Dalam proses penyelidikan, penyelidik mempunyai sejumlah kewenangan seperti diatur dalam Pasal 5 KUHAP ayat (1) huruf a yaitu:

1. Menerima laporan atau pengaduan dari seseorang tentang adanya tindak pidana;

2. Mencari keterangan dan barang bukti;

3. Menyuruh berhenti seorang yang dicurigai dan menanyakan serta memeriksa tanda pengenal diri;

4. Mengadakan tindakan lain menurut hukum yang bertanggung jawab.

Selain itu penyelidik juga dapat melakukan sebagian upaya paksa tetapi dengan syarat harus atas perintah penyidik dan tindakan lain yaitu tindakan sebagaimana dimaksud pada huruf b:

1. Penangkapan, larangan meninggalkan tempat, penggeledahan dan penyitaan;

2. Pemeriksaan dan penyitaan surat;

3. Mengambil sidik jari dan memotret seseorang;

4. Membawa dan menghadapkan seseorang pada penyidik.

Demikian penyelidik dan penyelidikan. 

Adapun penyidikan diatur dalam Pasal 1 ayat (2) KUHAP: "penyidikan adalah serangkaian tindakan penyidik dalam hal dan menurut cara yang diatur dalam undang-undang ini untuk mencari serta mengumpulkan bukti yang terjadi dan guna menemukan tersangkanya". 

Dalam ketentuan ini beberapa kata kunci atau variabel dapat kita kemukakan yaitu: penyidikan dilakukan oleh penyidik. KUHAP pada Pasal 1 ayat (1) menyatakan bahwa:  "pejabat polisi negara RI atau pejabat pegawai negeri sipil tertentu yang diberi wewenang khusus oleh undang-undang untuk melakukan penyidikan". 

Berbeda dengan pejabat penyelidik yang hanya dari unsur Polri, sedang penyidik ada yang dari Polri ada juga yang PPNS (Penyidik Pegawai Negeri Sipil) tertentu. PPNS ini misalnya di imigrasi, kehutanan, kelautan, bea dan cukai dan lainnya.

Variabel berikutnya yaitu "mencari serta mengumpulkan bukti". KUHAP tidak menjelaskan apa itu bukti, bahkan apa itu barang bukti juga tidak dapat ditemukan defenisinya. 

Dalam beberapa pasal, KUHAP hanya menyebut bukti permulaan (lihat Pasal 1 ayat (14) ), cukup bukti (Pasal 1 ayat (20) ), bukti permulaan yang cukup (Pasal 17), dan alat bukti (Pasal 184).

Tidak ditemukan dalam KUHAP maka saya berpendapat perkataan " bukti" yang dimaksud dalam ketentuan Pasal 1 ayat (2) KUHAP dapat dipahami meliputi barang bukti dan alat bukti. 

Barang bukti didapat dari penyelidik, sementara alat bukti seperti keterangan saksi, keterangan ahli, dan alat bukti surat penyidik dapat mengakomodir itu dan melimpahkan kepada penuntut umum. Penuntut umum dapat melakukan pemeriksaan kembali atas seluruh berkas dari penyidik atau melakukan pemeriksaan kembali kepada saksi-saksi ataupun ahli. Termasuk mencari bukti surat yang qualified yang bernilai sebagai alat bukti.

Setelah bukti dikumpulkan, penyidik menetapkan seseorang sebagai tersangka yang karena perbuatannya atau keadaannya berdasarkan bukti permulaan patut di duga sebagai pelaku tindak pidana (Pasal 1 ayat (14) KUHAP). Apa yang dimaksud dengan bukti permulaan dan kapan dikatakan memenuhi syarat sebagai bukti permulaan itu KUHAP tidak memberikan penjelasan. 

Hanya para pakar berpendapat mengenai bukti permulaan itu ditarik dari bunyi Pasal 183 KUHAP yaitu sekurang-kurangnya dua alat bukti yang sah. Alat bukti yang dimaksud ialah sebagaimana telah dikemukakan diatas dapat dibaca dalam Pasal 184 KUHAP.

Yahya Harahap mengatakan akan lebih baik kata "permulaan" itu dihapus saja sehingga akan lebih jelas dipahami "bukti yang cukup", sehingga dikaitkan dengan Pasal 183 KUHAP maka dapat ditarik suatu syarat formil pembuktian yaitu sekurang-kurangnya dua alat bukti yang sah. 

Diantara wewenang penyidik sebagian sama dengan wewenang penyelidik, ini diatur dalam Pasal 7 KUHAP. Hanya bedanya dalam hal upaya paksa penyidik bisa langsung melakukannya. 

Sedang penyelidik harus mendapat perintah dari penyidik. Selain itu, penyidik dapat melakukan penghentian penyidikan (lihat Pasal 109 KUHAP). Penghentian penyidikan itu dilakukan dengan alasan:

1. Tidak diperoleh bukti yang cukup.

2. Peristiwa yang disangkakan bukan merupakan tindak pidana.

3. Penghentian penyidikan demi hukum berdasarkan Pasal 76, Pasal 77, Pasal 78 KUHP.

Pasal 76 itu menyangkut Nebis in idem, 

Pasal 77 itu tersangkanya meninggal dunia, dan Pasal 78 itu kedaluwarsa/daluwarsa.

Jika penyidik berpendapat suatu perkara itu berdasarkan alasan tersebut diatas tidak perlu atau belum dapat dilimpahkan kepada penuntut umum maka penyidik mengentikan penyidikan.

Tetapi jika penuntut umum berpendapat sebaliknya harusnya limpahkan saja kepada penuntut umum biarlah penuntut umum yang menuntutnya dimuka pengadilan, maka penuntut umum dapat  menggugat ke lembaga pra peradilan. 

Demikian juga jika berkas dari penyidik sudah diserahkan kepada penuntut umum tetapi penuntut umum tidak menuntutnya dihadapan pengadilan, misalnya perkaranya ditutup demi hukum (Pasal 140 ayat (2) KUHAP), dan penuntut umum  menghentikan penuntutan, maka penyidik dapat mengajukan gugatan ke pra peradilan. Disinilah KUHAP membangun sistem checking antara penyidik dan penuntut umum.

Dari pembahasan ini berdasarkan asas diferensiasi fungsional maka penyelidik hanya bertindak sampai batas "menetapkan" sesuatu peristiwa itu adalah peristiwa pidana atau tidak peristiwa pidana. Jika peristiwa pidana, maka proses selanjutnya diserahkan sepenuhnya kepada penyidik. 

Sementara itu penyidik setelah selesai menetapkan seseorang sebagai tersangka dan pemeriksaan terhadap tersangka, saksi-saksi dirasa sudah cukup maka proses selanjutnya menjadi wewenang penuntut umum untuk menuntutnya di muka pengadilan.

Seputar KUHAP Bagian Kesatu

Seputar KUHAP

Bagian Kesatu

Oleh: Syahdi, S.H

KUHAP merupakan hukum formil yang tidak mungkin dapat dipisahkan dari KUHP (Kitab Undang-Undang Hukum Pidana) dan peraturan perundang-undangan pidana sebagai hukum materil. KUHP menjadi tidak ada gunanya, tidak dapat diberlakukan jika tidak dilengkapi dengan KUHAP. 

Beberapa segi dari KUHAP ada baiknya saya kemukakan dalam tulisan ini bertujuan agar masyarakatpun mengetahui bagaimana hukum pidana hadir ditengah pergaulan hidup. Diantara segi KUHAP itu meliputi:

A. Asas-asas

KUHAP memiliki asas-asas penting sebagai patokan dari idealitas norma hukum yaitu:

1. Asas legalitas;

2. Asas diferensiasi fungsional;

3. Asas saling koordinasi;

4. Asas praduga tidak bersalah (presumption of innocent);

5. Asas pembatasan masa penahanan;

6. Asas ganti kerugian dan rehabilitasi;

7. Asas keseimbangan;

8. Asas oportunitas;

9. Asas persamaan dihadapan hukum (equality before the law);

10. Asas peradilan  sederhana, cepat dan biaya ringan;

11. Asas Unifikasi dan kodifikasi;

12. Asas penggabungan Pidana dan tuntutan ganti rugi;

13.Asas peradilan terbuka untuk umum.

B. Penyelidikan.

C. Penyidikan.

D. Penangkapan.

E. Penahanan.

Dalam kesempatan ini pembicaraan kita batasi hanya sampai pada point penahanan. Meski demikian, pembahasan ini tetap tidak dapat ditampilkan dalam satu tulisan sekaligus. Karena itu tulisan ini akan saya buat dalam bagian perbagian, dan tulisan ini adalah bagian pertama. Insya allah akan dilanjutkan pembahasan mengenai hal ini dalam tulisan pada bagian yang kedua, ketiga dan seterusnya.

A.1. Asas legalitas

KUHAP menganut asas ini, mengikuti asas di KUHP.  Di KUHP dapat kita jumpai pada Pasal 1, di KUHAP secara tersirat setidaknya dapat dijumpai pada Pasal 1 ayat (1), ayat (4) bahwa penyelidik dan penyidik diberikan wewenang oleh undang-undang melaksanakan penyelidikan dan penyidikan. 

Semua wewenangnya dijalankan berdasarkan undang-undang seperti UU No. 8 Tahun 1981 Tentang KUHAP, KUHAP dan perundang-undangan pidana lainnya yang terkait. Secara umum pada ketentuan umum KUHAP menganut asas legalitas. 

Dapat juga dibaca pada bagian konsideran menimbang pada huruf a KUHAP bahwa negara Republik Indonesia adalah negara hukum berdasarkan Pancasila dan UUD 1945. Keberadaan asas legalitas ini penting agar Negara tidak sewenang-sewenang sehingga merugikan atau melanggar hak asasi warga negara terutama sekali menyangkut pelaksanaan upaya paksa seperti: penangkapan, penggeledahan, penyitaan, penahanan, pemeriksaan surat. 

Adapun secara keseluruhan agar penyelidik maupun penyidik dalam melaksanakan wewenangnya harus selalu mengacu kepada KUHAP dan perundang-undangan pidana. 

Kesewenang-wenangan seperti pada pengalaman di masa HIR (Het Inlands Reglement) jangan terjadi lagi, dan kesewenang-wenangan itu bertentangan dengan asas Negara hukum yang kita anut.

2. Asas diferensiasi fungsional.

Asas ini menjadikan terang dan menentukan batas-batas yang jelas dengan mempertegas domain wewenang Polri dan Kejaksaan. KUHAP menentukan bahwa Polri sebagai penyelidik tunggal, adapun sebagai penyidik selain dari Polri KUHAP juga memberikan hak penyidikan kepada PPNS dan masih dilengkapi dengan penyidik pembantu (PP No.27/1983). Sedang kepada Kejaksaan, KUHP menentukan bahwa jaksa bertindak sebagai penuntut umum di sidang pengadilan setelah menerima pelimpahan berkas perkara yang lengkap dari penyidik. 

Pemisahan ini dilakukan supaya tidak ada saling overlapp kewenangan antar institusi ini dalam penegakan hukum, sehingga mengacaukan, membuat rumit proses penegakan hukum, dan yang pasti sangat merugikan hak-hak tersangka/terdakwa, keluarganya serta memburukkan citra penegakan hukum di Negara kita. Karena itu hadirnya asas diferensiasi fungsional ini maka kepastian hukum dalam prosedur dapat diwujudkan.

3. Asas saling koordinasi.

Asas ini menekankan adanya saling kerjasama dan sistem checking diantara penyelidik, penyidik, jaksa penuntut umum dan hakim termasuk pula pihak Lembaga Pemasyarakatan jika putusan hakim berupa pemidanaan. Wewenang penyelidik dapat dikatakan sama dengan wewenang penyidik (lihat Pasal 5 dan Pasal 7 KUHAP) tetapi khusus untuk upaya paksa, penyelidik baru dapat melakukannya jika mendapat perintah tertulis dari penyidik. 

Ini keharusan yang tidak boleh dilanggar. 

Disini sudah tercermin adanya asas saling koordinasi. Begitupula antara penyidik dan penuntut umum. Jika penyidik menilai bahwa berkas perkara yang ada padanya telah lengkap maka penyidik dapat langsung menyerahkannya kepada penuntut umum, tetapi jika penuntut umum berpendapat sebaliknya maka berkas itu dikembalikan kepada penyidik disertai dengan petunjuk/penjelasan dari penuntut umum untuk segera dilengkapi kekurangannya selanjutnya setelah lengkap baru diserah kembali kepada penuntut umum. 

Atau dalam hal penyidik menghentikan penyidikan dengan alasan yang tidak dapat diterima oleh penuntut umum, sebab seharusnya dilimpahkan saja berkas penyidikan itu kepada penuntut umum biar penuntut umum yang menilai layak atau tidaknya untuk diteruskan dan dibawa kehadapan sidang pengadilan. Maka dalam hal itu penuntut umum dalam rangka pelaksanaan pengawasan kepada penyidik dapat mengajukan permohonan pra peradilan. 

Demikian juga sebaliknya bila berkas dari penyidik dihentikan penuntutannya oleh penuntut umum sebelum di limpahkan kepada pengadilan, maka penyidik dalam rangka checking dapat mengajukan permohonan pra peradilan. Ini semua menandakan adanya asas saling koordinasi dan sistem checking antar institusi penyidik Polri dan penuntut umum (Kejaksaan). 

Demikian juga dengan PPNS pelimpahan berkas perkara kepada penuntut umum yang sudah lengkap dan sudah dikonsultasikan dengan penyidik Polri diserahkan kepada penuntut umum melalui penyidik Polri. Banyak lagi lainnya mengenai asas saling koordinasi ini.

4. Asas praduga tidak bersalah (presumption of innocent).

Asas ini lawan dari presumption of guilty (praduga bersalah). Asas menekankan bahwa seseorang yang disangka, ditangkap, ditahan, dituntut dan/atau diadili wajib dianggap tidak bersalah sampai adanya putusan pengadilan yang berkekuatan hukum tetap yang menyatakan kesalahannya. 

Asas ini merupakan bentuk perlindungan hak asasi seseorang agar terhindar dari kesewenang-wenangan penyidik maupun penuntut umum termasuk peringatan kepada masyarakat luas. Sebab hanya hakim saja melalui putusannya yang dapat menghakimi seseorang menyatakan telah bersalah, dan itu dilakukan melalui proses pembuktian yang benar-benar objektif dalam pemeriksaan di sidang pengadilan. 

Asas ini mendudukkan/memperlakukan seseorang tersangka sederajat dengan penyidik, seorang terdakwa sederajat dengan penuntut umum. Tersangka atau terdakwa diperlakukan sebagai subjek dalam pemeriksaan, bukan objek. Adapun yang menjadi objek adalah kejahatan yang di sangkakan/di dakwakan kepadanya, ke arah itulah fokus pemeriksaan dilalukan.

5. Asas pembatasan masa penahanan.

Tidak seperti pada masa berlakunya HIR (Hukum Acara Pidana sebelum KUHAP) seseorang yang diproses hukum tidak dapat dibedakan mana penangkapan dan mana penahanan. Sebab lamanya waktu pengekangan kebebasan tersangka/terdakwa tidak ada batas waktu yang jelas. Sehingga seseorang yang ditangkap tapi tidak dilakukan pemeriksaan kepadanya masih terus dikurung untuk jangka waktu yang tidak ditentukan, walaupun HIR sebetulnya membatasi lamanya waktu penangkapan itu 10 hari. 

Tapi praktiknya bisa lebih lama dari itu dan seseorang dikurung sampai tiba masa penahanan, dan masih sja terus ditahan sampai adanya putusan pengadilan. Selama dikurung/ditahan itu keadaan tersangka/terdakwa sangat memprihatinkan, kondisi kesehatannya yang buruk belum lagi penyiksaan yang dilakukan baik oleh penyidik maupun penuntut umum. 

Belum keluar putusan hakim seseorang tersangka maupun terdakwa dari awal penangkapan dilakukan sudah diperlakukan sebagai narapidana seseorang penjahat yang telah bersalah. Tidak sedikit seseorang tahanan itu mati dalam penantian menunggu keluarnya putusan hakim karena mendapat perlakuan yang sangat buruk.

6. Asas ganti kerugian dan rehabilitasi.

Asas ini dapat kita tarik dari keberadaan ketentuan Pasal 95 dan Pasal 97 serta Pasal 77 KUHAP. Bahwa yang berhak menuntut ganti kerugian kepada Pra Peradilan adalah tersangka, terdakwa atau terpidana. Tuntutan ganti kerugian itu dilakukan atas dasar:

1. karena ditangkap,

2. ditahan,

3. dituntut, dan

4. diadili, atau

5. dikenakan tindakan lain tanpa alasan yang berdasarkan undang-undang, 

6. kekeliruan mengenai orangnya (error in persona), atau

7. kekeliruan mengenai hukum yang diterapkan (error in law).

Sementara mengenai rehabilitasi Pasal 97 ayat (3) KUHAP menentukan bahwa yang berhak mengajukan permintaan rehabilitasi hanya disebutkan tersangka. Hal ini dapat dianggap tidak relevan, sebab mestinya terdakwa bukan tersangka. 

Ada batas yang tegas antara tersangka dan terdakwa itu. Ketentuan ini bertentangan dengan ayat sebelumnya dalam pasal yang sama. Pada ayat (1) menekankan bahwa hak memperoleh rehabilitasi itu apabila ia oleh pengadilan diputus bebas atau diputus lepas dari segala tuntutan hukum yang putusannya telah mempunyai kekuatan hukum tetap. 

Artinya, ini dilakukan dalam pemeriksaan pengadilan setelah pembuktian dilakukan. Artinya, ini bukan lagi sudah diluar domain penyidikan. Dalam tahap penyidikan seseorang itu baru paling jauh ditetapkan sebagai tersangka karena itu secara hukum belum ada hak yang diberikan oleh KUHAP untuk mengajukan permohonan rehabilitasi. 

Lagi pula seharusnya tidak perlu diajukan rehabilitasi itu, sepenuh-penuhnya diserahkan kepada kebijaksanaan hakimlah sesuai ketentuan pada ayat (2) bahwa rehabilitasi itu diberikan dan dicantumkan sekaligus dalam putusan pengadilan. Dan itu hanya dilakukan terhadap putusan bebas (vrijspraak) dan putusan lepas (onslag van recht vervolging) saja.

7. Asas keseimbangan.

Asas ini menekankan kepada penyidik atau penuntut umum dan juga hakim. Terhadap penyidik dalam hal penghentian penyidikan, dan terhadap penuntut umum dalam hal penghentian penuntutan yang dapat dinilai akan sangat melukai perasaan keadilan ditengah-tengah masyarakat dengan tidak mengurangi arti praduga tak bersalah yaitu ketika masyarakat melihat tersangka bebas berkeliaran padahal perbuatannya sudah mengganggu kenyamanan dan ketertiban masyarakat. 

Begitupun juga kepada hakim asas ini menekankan agar hakim harus berhati-hati sebelum menjatuhkan putusan bebas (vrijspraak). Karena itu akan dinilai sangat tidak adil oleh masyarakat. Karena itu pulalah asas ini mengajarkan agar selain hak seorang tersangka dilindungi oleh negara tapi tetap harus diimbangi jangan sampai menimbulkan kegoncangan ketertiban ditengah pergaulan hidup masyarakat sebab kepentingan umum telah pula terabaikan akibat penegakan hukum lalai memperhatikan kepentingan umum.

8. Asas oportunitas.

Asas ini memberikan hak kepada penuntut umum untuk mengenyampingkan suatu perkara. Penuntut umum dapat memutuskan untuk lebih baik tidak meneruskan penuntutan kepada sidang pengadilan dengan alasan dan pertimbangan yang dapat dipertanggungjawabkan secara hukum.

Asas ini mendapat kritik yang keras misalnya dari Drs. Hadari Djenawi Tahir, S.H bahwa KUHAP tampaknya tidak lagi menganut asas oportunitas. Itu dapat dicermati dari ketentuan Pasal 140 ayat (2) huruf a KUHAP, "semua perkara yang memenuhi syarat-syarat yang ditentukan oleh hukum, penuntut umum harus menuntutnya di muka pengadilan, kecuali terdapat cukup bukti bahwa peristiwa tersebut ternyata bukan merupakan tindak pidana atau perkaranya ditutup demi hukum". 

Artinya memang, ketentuan ini menginginkan agar sedapat mungkin penuntut umum tidak menutup suatu perkara kecuali setelah melalui pengkajian yang mendalam terdapat cukup bukti peristiwa tersebut bukan tindak pidana. 

Namun bagaimanapun juga, betapapun asas oportunitas dianggap bertentangan dengan asas legalitas, nyatanya KUHAP tetap memberikan ruang penuntut umum dapat mengenyampingkan/menutup suatu perkara. Mungkin pikiran mereka yang mengkiritik keras hal ini agar sebaiknya teruskan saja perkara itu limpahkan ke pengadilan untuk diperiksa dan dibuktikan. 

Selanjutnya terserahlah kepada hakim berdasarkan alat bukti dan keyakinannya dalam memutus perkara itu terbukti atau tidakna biarlah hakim saja yang menilainya. Agaknya jika dicermati lebih jauh seperti itulah pikiran yang menentang keberadaan asas oportunitas ini. Dengan demikian maka hilanglah sendi pertentangannya dengan asas legalitas.

9. Asas persamaan dihadapan hukum.

Asas ini bermakna bahwa siapapun yang mulai sejak awal ditetapkan sebagai tersangka sampai dia diperiksa di sidang pengadilan sebagai terdakwa harus diperlakukan dengan sebaiknya dengan tetap melindungi hak-haknya. 

Jangan sampai suatu masa terhadap seorang ditetapkan sebagai tersangka diperlakukan sangat baik oleh penyidik, penuntut umum ataupun hakim, tiba giliran terjadi tindak pidana yang lain lagi ditetapkan tersangka kemudian sampai keluar putusan pengadilan diperlakukan secara tidak patut. 

Mengapa bisa terjadi seperti ini, sebabnya bisa banyak hal. Misalnya penyidik atau penuntut umum tidak benar-benar menjiwai semangat perlindungan hak-hak asasi di dalam KUHAP, terkikisnya kebijaksanaan akibat emosional yang tidak menentu tidak terkontrol, atau kurangnya pemahaman terhadap hakikat penegakan hukum itu sendiri atau yang terakhir dipengaruhi oleh tindakan diskriminatif. 

Tiap-tiap terdakwa terhadap perkara yang sama (tindak pidana sejenis/ serupa), sama motifnya, sama sifatnya, sama metode pelaksanaannya maka hukuman yang dijatuhkan hakimpun mesti sama, tidak boleh dibeda-bedakan apalagi sampai jauhnya jarak pidana yang dijatuhkan itu. Asas persamaan dihadapan hukum ini bermakna bahwa untuk persitiwa hukum yang sama maka diterapkan hukum yang sama pula, sedang untuk untuk peristiwa hukum yang berbeda maka diterapkan hukum yang berbeda pula.

10. Asas peradilan sederhana, cepat, dan biaya ringan.

Dalam asas ini menginginkan agar proses penegakan hukum pidana tidak dilakukan secara berlarut-larut, bertele-tele. Misalnya dalam hal penahanan, jika penyidik merasa telah cukup waktu yang diperlukan dalam waktu 30 hari saja maka tidak perlu diajukan permohonan perpanjangan masa penahanan. 

Demikian juga terhadap jaksa penuntut umum dan hakim (PN, PTN, MA). Atau dalam hal persaksian, terkait alat bukti saksi (Pasal 183 KUHAP) jika saksi-saksi yang akan dihadirkan itu tidak qualified maka tak perlu dihadirkan. 

Cukup hadirkan saksi yang relevan dan dapat menguatkan pembuktian dalam dakwaan penuntut umum di persidangan pengadilan. Praktik yang terjadi banyak keterangan saksi yang tidak bernilai sebagai alat bukti sehingga pembuktian menjadi lemah dan dapat berdampak hakim menjatuhkan putusan bebas kepada terdakwa.

11. Asas unifikasi dan kodifikasi.

Dalam asas ini terkandung makna bahwa peraturan perundang-undangan pidana itu sedapat mungkin mestilah berlaku menyeluruh untuk segenap masyarakat di pelosok tanah air. Kodifikasi artinya bahwa peraturan perundang-undangan pidana itu di kumpulkan, di susun, di himpun dalam satu kitab hukum dengan tidak menutup kemungkinan untuk mengatur di luar kitab hukum tersebut sesuai asas dalam ilmu hukum lex specialis derogat legi generalis.

12. Asas penggabungan pidana dan tuntutan ganti rugi.

Ini merupakan sendi-sendi keperdataan yang kemudian diterima juga di lingkungan domain penegakan hukum pidana.

13. Asas peradilan terbuka untuk umum.

Dalam penegakan hukum pidana itu khususnya ketika suatu perkara di periksa di persidangan pengadilan, jangan sampai ada peradilan tertutup, membuka kesempatan transaksional, bersidang di ruang gelap, pemeriksaan yang tidak jujur, tidak objektif dan jauh dari keinginan mewujudkan keadilan.

Asas ini hanya dapat dikesampingkan dalam hal perkara asusila atau terdakwanya masih anak-anak. Perkara asusila dinilai sangat tidak pantas di saksikan dalam persidangan yang terbuka sehingga semua yang hadir akan mengetahui aib-aib yang dikemukakan di persidangan. Sebab hal itu menyangkut moral berhukum yang patut. Adapun terhadap terdakwa yang masih anak-anak, persidangan tertutup dilakukan semata untuk menjaga psikologhis (kejiwaan) yang masih sangat labil.

Perihal Diskresi

Perihal Diskresi

Oleh: Syahdi, S.H

(Pemerhati Hukum Tata Negara)

Ini menjadi tulisan saya yang ke-79, saya tulis tentang ini sebab saya melihat telah muncul gejala serius yang berdampak kepada tidak dipatuhinya hukum akibat kekeliruan dalam memahami diskresi. Saya sebagai seorang intelektual punya kebebasan dan tanggung jawab moral untuk menyampaikan persoalan ini. Konstitusi menjamin hak-hak dan kebebasan warga negara  menyampaikan pendapat atau pikiran-pikirannya, karena itu tidak seorangpun dapat melarang atau mengintervensi pikiran-pikiran seseorang warga negara untuk disampaikan.  

Hari-hari terakhir ini menuju pemilihan umum yang akan dilaksanakan pada 17 April 2019, semarak demokrasi semakin meriah dan menggema kemana-mana. Saya menyimak dengan saksama dan hati-hati dinamika yang terjadi dalam arus pemilihan umum ini. Diantara semarak dan dinamika dalam demokrasi belakangan ini ada suatu hal yang menarik untuk diperhatikan, yaitu soal surat edaran yang dikeluarkan oleh pejabat/lembaga negara. Surat edaran adalah salah satu bentuk dari diskresi, maka untuk membahas soal ini saya jabarkan kedalam beberapa sub pembahasan.

1. Diskresi

Diskresi, dalam bahasa Belanda disebut Beleidsregel. Dalam bahasa Jerman disebut Freies ermessen. Diskresi dalam terjemahan menurut para ahli seperti Prof. Bagir Manan diartikan sebagai peraturan kebijakan yang bersumber dari kehendak bebas, ada pula yang mengartikan wewenang bebas. Bebas yang dimaksud adalah kebebasan pejabat/lembaga negara melakukan penilaian sendiri, kebebasan mempertimbangkan sendiri, kebebasan untuk mengambil inisiatif, kebebasan untuk mengambil keputusan atau kebijakan  dalam hal undang-undang atau peraturan perundang-undangan memberi pilihan, memuat norma kabur atau tidak jelas atau recht vacum yaitu sama sekali tidak mengatur persoalan teknis dengan rinci sehingga menimbulkan ketidakpastian hukum dalam pelaksanaan tugas pejabat/lembaga negara menjadi terkendala.

Beleidsregel atau diskresi merupakan wewenang yang melekat pada pejabat administrasi negara. Bentuk diskresi beraneka ragam, dan diskresi ada yang berupa peraturan perundang-undangan ada pula yang bukan dalam bentuk peraturan perundang-undangan. Sebelum bicara panjang lebar, perlu disampaikan disini bahwa fokus pembahasan adalah diskresi yang bukan berupa peraturan perundang-undangan.

Peraturan perundang-undangan saya bahas hanya sepintas lalu saja, saya tidak ingin berpanjang lebar bicara tentang peraturan perundang-undangan, sebab pembahasan khusus soal peraturan perundang-undangan sudah pernah saya tulis sebelumnya. Untuk memudahkan dalam pembahasan ini, Diskresi yang Bukan Peraturan Perundang-undangan saya singkat dengan sebutan DyBP. 

Secara umum, diskresi tidak hanya di kenal dalam domain kekuasaan eksekutif, tetapi juga dikenal dalam domain kekuasaan yudikatif. Diskresi dalam domain eksekutif yang berbentuk peraturan perundang-undangan lazim dijumpai seperti Peraturan Presiden (Perpres), Peraturan Menteri (Permen), Peraturan Gubernur BI, Peraturan Kapolri, Peraturan Gubernur (Pergub), Peraturan Bupati (Perbup), dan Peraturan Walikota (Perwako). Sementara DyBP dalam domain eksekutif yang sering dijumpai adalah Juklak (Petunjuk Pelaksanaan), Juknis (Petunjuk Teknis), Surat, Surat Edaran (SE), Instruksi, Himbauan, Maklumat, Pemberitahuan dan masih banyak nomenklatur lainnya.

Terkait dengan diskresi yang berbentuk peraturan perundang-undangan, penting dijelaskan disini bahwa tidak semua peraturan perundang-undangan adalah diskresi. Peraturan perundang-undangan yang disebut sebagai diskresi itu hanyalah peraturan perundang-undangan yang dibentuk dalam hal undang-undang atau peraturan perundang-undangan lainnya memuat norma yang memberi pilihan untuk mengambil lebih dari satu kebijakan, peraturan perundang-undangan memuat norma kabur atau tidak jelas, terjadi recht vacum pengaturan suatu hal yang bersifat teknis dalam peraturan perundang-undangan sehingga menimbulkan kendala dan ketidakpastian hukum.  

Selain atas dasar alasan yang demikian itu maka suatu peraturan perundang-undangan tidak dapat disebut diskresi, walaupun dikenal ada diskresi yang berupa peraturan perundang-undangan. Kalau dibaca UU No. 12 Tahun 2011 Tentang Teknik Pembentukan Peraturan Perundang-undangan, maka PP dibentuk untuk melaksanakan undang-undang, atau sebagai subordinat legislation (peraturan pelaksana undang-undang), demikian juga Perpres, Permen, Pergub, Perbup/Perwako dibentuk sebagai peraturan pelaksana dari peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi tingkatannya. Selain itu pembentukannya tegas diperintahkan dalam peraturan perundang-undangan. Misalnya selalu dijumpai pasal yang menyatakan "ketentuan lebih lanjut diatur dengan/dalam undang-undang atau dalam PP, Permen dan sebagainya" itu adalah perintah agar pejabat yang bersangkutan membentuk produk hukum dimaksud.

Dengan demikian, dalam hal adanya perintah pembentukan suatu peraturan perundang-undangan oleh peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi tingkatannya secara hierarkis maka peraturan perundang-undangan yang dibentuk tersebut bukan diskresi, tidak dapat dikategorikan sebagai diskresi. Tetapi perlu dipahami pula bahwa peraturan perundang-undangan yang bukan termasuk kedalam kategori diskresi kapanpun dapat dibentuk ada atau tidak ada perintah pembentukannya dari peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi. Singkatnya, tidakpun ada perintah pembentukannya, peraturan perundang-undangan dapat dibentuk oleh pejabat/lembaga negara yang berwenang. 

Selain diskresi dikenal dalam domain kekuasaan eksekutif, diskresi juga dikenal dalam domain kekuasaan yudikatif. Diskresi dalam domain kekuasaan yudikatif seperti Peraturan Mahkamah Agung (Perma), Peraturan Mahkamah Konstitusi (PMK). Perma dan PMK adalah juga peraturan perundang-undangan, tetapi tidak semua Perma dan PMK adalah diskresi seperti sudah saya jelaskan dimuka. Selain itu, diskresi lainnya dalam domain kekuasaan yudikatif adalah wewenang atau kebebasan melakukan penafsiran hukum (law of interpretation) oleh hakim ketika mengadili perkara.

Ada banyak jenis dan metode penafsiran suatu norma hukum yang dikenal dalam dunia akademik baik dalam mengadili perkara perdata, perkara pidana, perkara administrasi maupun perkara ketatanegaraan seperti penafsiran otentik, penafsiran gramatikal, penafsiran historis, penafsiran sosiologis, penafsiran teleologis, penafsiran ekstensif, penafsiran analogi, penafsiran argumentum a contrario dan lain sebagainya. 

Dari sekian banyak jenis dan metode penafsiran, hakim pada prinsipnya tidak terikat untuk hanya mengikuti jenis dan metode penafsiran tertentu seperti penafsiran otentik saja, atau penafsiran historis dan analogis saja. Hakim bebas menggunakan jenis dan metode penafsiran mana saja. Kebebasan hakim dalam memilih dan menggunakan jenis dan metode penafsiran hukum dalam mengadili suatu perkara itulah yang disebut dengan diskresi hakim.

Wujud konkret dari diskresi hakim tersebut tak lain adalah jenis dan metode penafsiran yang digunakannya. Karena hakim tidak terikat harus mengikuti atau menggunakan suatu jenis dan metode penafsiran tertentu maka diantara hakim akan muncul persepsi yang berbeda dalam menilai suatu perkara yang sedang diadili, sebab antara hakim yang satu dengan hakim yang lainnya menggunakan jenis dan metode penafsiran yang berbeda-beda.

2. Kekuatan Hukum DyBP

Dalam sub pembahasan ini saya mempersempit lingkup pembahasan hanya menjelaskan soal kekuatan berlaku mengikat diskresi yang bukan berupa peraturan perundang-undangan (DyBP).

Tadi dimuka sudah disebutkan jenis DyBP yaitu ada surat edaran, juklak, juknis, maklumat, pemberitahuan, himbauan dan nomenklatur lainnya. Prinsipnya, DyBP tidak mempunyai kekuatan berlaku mengikat sebagai hukum atau secara hukum. Karena itu pula tidak ada keharusan untuk dipatuhi dan pihak yang melanggar atau tidak mematuhinya tidak dapat dipidanakan. Mengapa demikian, sebab surat edaran, juklak, juknis, maklumat dan sebagainya itu bukan hukum, bukan peraturan perundang-undangan. Karena bukan hukum, atau bukan peraturan perundang-undangan maka sifat-sifat hukum yang melekat pada peraturan perundang-undangan tidak serta merta melekat pada DyBP.

Sifat dalam peraturan perundang-undangan itu diantaranya yang harus dipatuhi yaitu pembentukannya harus memperhatikan atau mengacu kepada asas-asas yang dikenal dalam ilmu perundang-undangan yaitu lex superior derogat legi inferiori (peraturan hukum yang lebih tinggi mengenyampingkan peraturan hukum yang lebih rendah, peraturan hukum yang lebih rendah tidak boleh bertentangan dengan peraturan hukum yang lebih tinggi tingkatannya), lex spesialis derogat legi generalis (peraturan hukum khusus mengenyampingkan peraturan hukum umum), lex posterior derogat legi a priori (peraturan hukum yang baru mengenyampingkan peraturan hukum yang telah ada sebelum peraturan hukum yang baru itu ada/dibentuk). Masih ada asas lainnya dan hal lain terkait pembentukan peraturan perundang-undangan. Itu dapat dibaca dalam UU No. 12 Tahun 2011 Tentang Teknik Pembentukan Peraturan Perundang-undangan.

Meskipun DyBP tidak mempunyai kekuatan hukum berlaku mengikat dan kepada pelanggarnya tidak dapat dipidanakan, praktiknya keberadaan DyBP sering kali dirasakan sangat penting manfaatnya, keberadaannya ditunggu dan seakan sudah menjadi kebutuhan sebagai solusi menyelesaikan masalah teknis dalam peraturan perundang-undangan khususnya bagi pejabat administrasi negara yang tingkatannya lebih rendah secara hierarkis dari segi kelembagaan.

Karena itu DyBP tidak dapat diabaikan begitu saja. Bagi saya tidak ada masalah jika dipatuhi, dipatuhi justru baik tidak ada persoalan. Walaupun kalau dianalisis lebih jauh lagi pentaatan terhadap diskresi di kalangan pejabat administrasi negara sebagian terjadi dilakukan disebabkan tidak memiliki pengetahuan yang cukup tentang diskresi, sehingga apapun produk yang dikeluarkan oleh pejabat administrasi pusat dianggap semuanya adalah hukum atau peraturan perundang-undangan.

Secara a priori dianggap sebagai sebuah kebenaran mutlak tanpa boleh dikritisi karena itu harus dipatuhi, karena jika tidak dipatuhi akan dipidanakan atau setidak-tidaknya akan dikenai sanksi etik. Sedang untuk sebagian lainnya ditaatinya DyBP disebabkan ada kekhawatiran bahwa jika tidak dipatuhi maka akan berdampak pada hak-hak keuangannya, disharmonisasi hubungan dan lain sebagainya.

3. Wewenang Bebas yang Terbatas

Diskresi meskipun merupakan wewenang bebas seperti yang saya jelaskan dimuka, tapi tidak berarti bahwa diskresi dapat dibentuk sesukanya, semau-maunya. Sebab Indonesia adalah Negara Hukum (Pasal 1 ayat 3 UUD 1945). Konsekuensi sebagai Negara Hukum adalah apapun keputusan hukum atau kebijakan yang diambil oleh pejabat/lembaga negara yang berwenang harus dibatasi oleh rambu-rambu hukum yang jelas dan tegas dan dapat dipertanggung jawabkan secara hukum. 

Sebab jika tidak maka stabilitas di masyarakat akan terganggu, pelanggaran hukum dan pelanggaran hak-hak asasi manusia akan marak. Dalam konteks diskresi, rambu-rambu hukum dimaksud dapat dibaca dalam UU No. 30 Tahun 2014 Tentang Administrasi Pemerintahan, diantaranya tidak boleh bertentangan dengan Asas-asas Umum Pemerintahan yang Baik (AUPB), larangan bertindak sewenang-wenang baik menyalahgunakan kewenangan atau melampaui kewenangan dikenal juga sebagai doktrin ultra vires, tidak boleh melanggar hak asasi manusia, tidak boleh bertentangan dengan peraturan perundang-undangan.

Jika rambu-rambu hukum tersebut dilanggar, apakah hak diskresi untuk dipatuhi akan gugur??, saya tidak mengatakan hak diskresi khususnya DyBP untuk dipatuhi menjadi gugur, sebab DyBP bukanlah hukum dalam arti formal. Karena itu DyBP prinsipnya tidak memiliki hak secara hukum untuk dipatuhi, bukan pula saya bermaksud mengatakan bahwa DyBP berarti tidak penting dan dapat diabaikan begitu saja. Walaupun DyBP tidak memiliki hak secara hukum untuk dipatuhi, tetapi pentaatan terhadap DyBP semata-mata di dasarkan atau digantungkan kepada kebutuhan yang muncul dalam praktik.

Tapi harus diingat bahwa jika keberadaan DyBP nyata telah atau justru menghambat pelaksanaan tugas dan fungsi suatu lembaga negara yang kewenangannya berdasarkan peraturan perundang-undangan  dan dianggap bertentangan dengan rambu-rambu hukum, maka saya berpendapat DyBP tersebut tidak perlu dipatuhi. Lalu muncul pertanyaan, apakah tidak bijak jika langsung mengambil sikap untuk tidak mematuhi? Mengapa tidak dibawa saja ke pengadilan biar pengadilan yang memutuskan bertentangan tidaknya dengan rambu-rambu hukum?

Dapat saja digugat ke pengadilan, dan selama ini praktik litigasinya digugat secara perdata ke Pengadilan Negeri. Tapi jika digugat ke pengadilan maka akan memerlukan waktu yang lebih lama, lagi pula yang digugat bukanlah hukum atau peraturan perundang-undangan sementara persoalan dalam praktik yang terkendala akibat pengaturan yang keliru dalam DyBP itu mesti segera diselesaikan. Jadi tidak dibawa untuk diselesaikan ke pengadilan pun DyBP tersebut dapat diabaikan, dan pengabaian seperti itu tidak ada kaitannya dengan kesadaran hukum pejabat/lembaga negara sebagai pihak yang mengabaikan. 

Sebab yang diabaikan bukan hukum, tapi peraturan kebijakan dan mengapa dapat diabaikan saya sudah jelaskan di muka. Jadi bukanlah suatu sikap asal-asalan saja mengabaikan peraturan kebijakan itu, melainkan setelah melalui kajian mendalam dengan pemahaman hukum yang relevan.